בשעה שהאיחוד האירופי המורחב מסתגל בהדרגה למציאות החדשה ולדינמיקה החדשה של תהליך איחוד-מחדש המסמן באופן פוליטי וסימבולי את סופם של הפילוגים המרכזיים, הטראומטיים והעמוקים שנגרמו בעקבות מה שאני נוהג לכנות מלחמות האזרחים האירופאיות של המאה ה-20, יהיה זה ראוי, ואף דבר בעתו, להרהר על ההקשר הפוליטי והמוסדי הרחב יותר המשפיע באופן ישיר על יכולת מוסד האומבודסמן לשרת את האזרחים ולהגביר את יכולתם להנות טוב יותר מזכויותיהם. שני גורמים עיקריים המשפיעים באופן עמוק על הקשר זה והמעצבים אותו הם שלטון החוק והדמוקרטיה. יחסי הגומלין בין שני גורמים אלה לבין מוסד האומבודסמן יהיו נושא של מאמר קצר זה.
הטיעון שלי, בפשטות, יהיה שרצף-הזמן הספציפי בו נוצרים שלטון החוק והדמוקרטיה בחברה ומדינה נתונה ישפיע באופן ישיר על הסביבה הפוליטית והמוסדית בה יכול האומבודסמן לפעול. באופן יותר ספציפי, ברצוני לטעון שכאשר שלטון החוק קודם לדמוקרטיה, הסביבה הפוליטית, מוסדית ותרבותית הנוצרת עקב כך תהיה יותר נוחה למימוש מלא של פוטנציאל האומבודסמן ותוביל טוב יותר לכך שהאומבודסמן ישמש כמנגנון התורם להעצמתם המשמעותית של אזרחים. ולהפך, רצף-הזמן ההפוך, בו הדמוקרטיה מתחילה לפעול לפני שלטון החוק או אפילו במקביל, מהווה חלופה תת-אופטימלית מנקודת המבט של העצמת אזרחים דרך יכולתם לעשות שימוש בזכויותיהם. בדברים הבאים אנסה לפתח טיעון זה בצורה יותר שיטתית.
אפתח בהדגשת הנקודה המובנת מאליה שלמרות שבתרבות המשפטית האירופאית של ימינו, שלטון החוק והדמוקרטיה נחשבים כזוג בלתי-נפרד וטבעי כביכול, הם בבירור נפרדים ושונים זה מזה מבחינה אנליטית.
שלטון החוק מתאר מצב בו כל בני החברה כפופים לחוק, ואיש אינו יכול לפעול מחוץ או מעל לחוק. המקורות ההסטוריים שלו נובעים מהפאודליזם האירופאי ובאופן יותר ספציפי, מהקשר ההדוק והמורכב בין זכויות וחובות הדדיות אשר, עם הזמן, נבעו ממערכת היחסים החוזית שקשרה בין אדון ואריס. ממצב זה נבע באופן ישיר העקרון הנוסף לפיו תחת שלטון החוק, כל אדם כפוף לחוק הרגיל ולא להסדרים מיוחדים או יוצאי דופן.
תנאי חיוני המתקשר ליצירת שלטון החוק והעומד ביסוד קיומו הינו שעקרונותיו הכלליים הם בהכרח תוצר של החלטות שיפוטיות; במלים אחרות, שבתי המשפט מהווים את הבסיס עליו נבנה שלטון החוק ושבו תלויות התפתחותו וצמיחתו. לבסוף, אם להגביל את עצמי לתכונות מאד בסיסיות, שלטון החוק בהגדרה מצביע על העדרו של שימוש בלתי מרוסן (ולכן באופן פוטניצאלי שרירותי) בכח, אשר בוטא בצורה כה אלגנטית ע"י האימרה הלטינית ”Quod principi placuit, legis habet vigorem” (= מה שמשביע את רצון הנסיך, הוא בעל תוקף של חוק), עקרון אשר באמצעות מתן ערך עליון לשביעות רצון השליט שימש במשך זמן רב כהצדקה האינטלקטואלית והבסיס של שלטון אבסולוטי.
מימד נוסף המזוהה עם שלטון החוק הוא שבהתקיים התנאים האופייניים לקבלתו, חוקת המדינה פועלת על בסיס מה שמקס וובר כינה כללים "משפטיים-רציונלים" המשמשים כבסיס המשפטי של סמכות ושל המדינה.
לבסוף, האבולוציה של שלטון החוק, עם הזמן, הביאה לידי הסדרים חברתיים ופוליטיים שהמאפיין המובהק שלהם הוא שמערכת היחסים בין שליטים ונתיניהם אינה ישירה ומיידית, אלא היא מתוּוכת ע"י מערכות או מוסדות הנהנים מהכרה משפטית וסמכות, המציבים גבולות אפקטיבים על כוחו של השליט. מאפיין זה של שלטון החוק והדפוס של שימוש מתוּוך בכח המזוהה עמו תואר בחריפות ונותח בהרחבה ע"י מונטסקיה בחיבורו המהולל רוח החוקים, תחת הביטוי ההולם “corps intermédiaires” ("גופים מתווכים").
בניגוד לאילן-היוחסין העתיק יותר של שלטון החוק, הדמוקרטיה היא תופעה הרבה יותר חדשה, הקשורה בצורה בלתי ניתנת להתרה במהומות הפוליטיות והסוציו-אקונומיות אשר טלטלו את היבשת האירופית ואת המושבות האמריקאיות ב"מאה הארוכה" שהחלה ברבע האחרון של המאה ה-18 והמשיכה אל תוך המאה ה-20. הדמוקרטיה, המזוהה עם ההרחבה ההדרגתית של זכות הבחירה והחלתה על מספר הולך וגדל של נתינים שהפכו לאזרחים, ובעיקר בגירסה הליברלית שלה, נהנית היום מלגיטימציה בלתי מעורערת לא רק ברחבי אירופה, בה מתמקד חיבור זה, אלא ברובן המכריע של מדינות העולם.
הגדרות של דמוקרטיה יכולות בקלות להיות ארוכות ומפורטות. לצורך הניתוח הזה אני מעדיף לאמץ המשגה מינימליסטית ולהגביל את עצמי לזיהוי כמה מהתכונות הבסיסיות של הדמוקרטיה אשר משמשות כתנאים מקדמיים יסודיים ללגיטימיות ולאפקטיביות שלה. לדעתי, תכונות אלה כוללות: (א) היכולת לאפשר בחירות הוגנות, (ב) קיומה של יותר ממפלגה פוליטית אחת שיש לה את הזכות להתמודד בבחירות באופן חופשי, ו(ג) היעדרן של מה שאנשי מדע המדינה מכנים "קבוצות וטו", היכולות להתערב בצורה אפקטיבית בהליך הדמוקרטי ובדרך זו או אחרת, לחתור תחתיו או לבטל החלטות שהתקבלו ע"י המצביעים. דוגמאות מסורתיות לקבוצות וטו כאלה הן המונרכיה, הכוחות המזוינים, או חלקים אחרים של מנגנון המדינה שאינם מוכנים לקבל את דבר העם בבחירות כלגיטימי וסופי ולקיים אותו.
השלכה חשובה של המשגה כזו היא שלא ניתן פשוט להניח שדמוקרטיה משמעותה מוסדות פרלמנטריים או עצם קיומן של בחירות. קיומם של מוסדות פרלמנטריים בחלקים רבים של העולם היום ובחלקים רבים של אירופה בעבר לא הבטיח שהתנאים שצויינו לעיל כמאפיינים בסיסיים של דמוקרטיה התקיימו בצורה ראויה. בה בעת, אפילו מבט מרפרף מסביב לעולם יספק ראיות רבות שיתמכו בעמדה לפיה התנאים על פיהם מתקיימות בחירות בארצות רבות אינם ממלאים את הקריטריונים של הוגנות, התמודדות חופשית והיעדר קבוצות וטו שצוינו לעיל. במקום להתייחס אל ארצות אלה כאל דמוקרטיות, ראוי יותר להתייחס אליהן כאל "משטרים אלקטורליים" שהיכולת שלהם לקיים את הדרישות הפורמליות של דמוקרטיה היא עדיין מוגבלת למדי.
לבסוף, אעלה נקודה נוספת שהיא, בדרכים מסוימות, יותר מורכבת והעוסקת במערכת היחסים בין הדמוקרטיה לבין הלגיטימיות של המדינה. במלים פשוטות, קבלת הלגיטימיות של המדינה על ידי אזרחיה, מהווה תנאי מקדמי לתפעול תקין של הדמוקרטיה. למעשה, ברצוני לקחת קביעה זו צעד אחד קדימה ולטעון שאם המדינה אינה נתפסת כלגיטימית, אזי ההליך הדמוקרטי אינו יכול לתקן בעיה זו. הערה זו משמשת להבהיר נקודה בעלת חשיבות רבה לניתוח זה. היא מדגישה הבחנה בסיסית בין שלטון החוק והדמוקרטיה ע"י הצבעה על העובדה שההגיון של שלטון הרוב המניע את ההליך הדמוקרטי אינו יכול, א-פריורי, לשמש כמכשיר לישוב עניינים הנוגעים לעליונות שלטון החוק. אתן דוגמא אחת בלבד אליה אחזור לקראת סוף הניתוח שלי, ושיש לה רלבנטיות ישירה לבעיות הפוליטיות העומדות בפני כמה מהדמוקרטיות היותר חדשות באירופה: ההליך הדמוקרטי, או במלים אחרות עקרון שלטון הרוב, אינו יכול לשמש לפתרון עניינים הקשורים בהגנה על זכויות אדם, כולל זכויות מיעוטים.
[המשך בקובץ המצורף]