החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי בע"מ (להלן - משכ"ל) נתונה בבעלות מרכז השלטון המקומי (90%) ובבעלות ארגון המועצות האזוריות (10%). משכ"ל הוקמה כדי לתכנן ולבצע פעולות כלכליות ומשקיות עבור הגופים המוניציפליים של השלטון המקומי, "על מנת להביא לידי תועלת, חסכון וייעול". למשכ"ל שלוש חברות בנות פעילות שבבעלותה.
חוק הרשויות המקומיות (מכרזים משותפים), התשל"ב-1972 (להלן - חוק המכרזים המשותפים), מאפשר לרשות מקומית, על פי אישור של שר הפנים, להתקשר על פי מכרז שפרסם ארגון או מוסד ציבורי. משכ"ל והחברה הבת שלה - החברה לפיתוח משאבי אנוש בשלטון המקומי (1995) בע"מ (להלן - פמ"א) עוסקות בשני תחומי פעילות: עריכה ופרסום של מכרזי מסגרת עבור הרשויות המקומיות ; ומתן שירותי ניהול, תיאום ופיקוח (להלן - שירותי הניהול) לפרויקטים ברשויות המקומיות שבחרו להתקשר עם קבלנים וספקים שזכו במכרזי המסגרת. משכ"ל ופמ"א (להלן - החברות) גובות מן הרשויות המקומיות עמלה עבור שירותיהן.
בתי המשפט מצאו לנכון להחיל נורמות מתחום המשפט המינהלי, הנוגעות לחובה לנהוג בהגינות, בסבירות ובשוויון, על תאגידים הפועלים בתחום המשפט הפרטי ואשר יש להם מאפיינים ציבוריים. גופים אלה מכונים בפסיקה "גופים דו-מהותיים". לדעת משרד מבקר המדינה יש לחברות מאפיינים של גופים דו-מהותיים.
באוגוסט 2001 נתן המשנה ליועץ המשפטי לממשלה דאז חוות דעת בעניין האישור ששר הפנים נותן לרשויות המקומיות להתקשר על פי מכרזי המסגרת שהחברות מפרסמות (להלן - חוות הדעת), וקבע בה תנאים למתן האישור. בחוות הדעת אף נקבע, כי ראוי שפעילותה של משכ"ל תוסדר במפורש בחקיקה. משרד הפנים לא פעל להסדיר את פעילותה של משכ"ל בחקיקה.
בעקבות חוות הדעת, פרסם במאי 2002 משרד הפנים נוהל למתן אישור לפי חוק המכרזים המשותפים למכרזי מסגרת שעורך ארגון או מוסד ציבורי (להלן - נוהל משרד הפנים), המעגן את התנאים שפורטו בחוות הדעת, בכל הנוגע לתוכן המכרז ותנאיו וביניהם אופן עשיית המכרז והרכב ועדת המכרזים, הגשת הבקשה לאישור משרד הפנים ואופן ההתקשרות של רשות מקומית עם זוכה במכרז.
במחצית השנייה של שנת 2004 ובראשית שנת 2005 בדק משרד מבקר המדינה את פעולות החברות בניהול מכרזי מסגרת לרשויות המקומיות, במתן שירותי הניהול ובהיבטים כספיים שונים הנוגעים לפעולותיהן. הביקורת נעשתה במשרדי החברות, ובדיקות השלמה נעשו במשרד הפנים, ברשות המסים וברשויות מקומיות. להלן עיקרי הממצאים:
חוות הדעת ונוהל משרד הפנים מאפשרים לרשויות המקומיות להתקשר על פי מכרזי המסגרת, בלי להזדקק לשירותי ניהול מהחברות דווקא. הביקורת העלתה כי מאחר שהחברות רואות בשני השירותים שהן מציעות לרשויות המקומיות (עריכת מכרזי מסגרת ושירותי הניהול) מכלול אחד, נוצרה זיקה בין שני השירותים, וברוב ההתקשרויות שעשו רשויות מקומיות על פי מכרזי המסגרת, הן רכשו מהחברות גם שירותי ניהול. בפעילותן כרכו החברות, שלא על פי חוות הדעת ונוהל משרד הפנים, את השימוש במכרזי המסגרת בקבלת שירותי ניהול. החברות לא קבעו עמלות נפרדות לשימוש במכרזי המסגרת ולשירותי הניהול; משרד הפנים אישר מכרזי מסגרת אף שלא נקבעו בהם שיעורי העמלות, שלא כאמור בנוהל של משרד הפנים. החברות נהגו להעביר לרשויות מקומיות תוצאות של הליכי התמחרות בין קבלנים וספקים, כשעמלות הניהול כבר נכללו במחירי ההצעות. חלק מבעלי התפקידים ברשויות מקומיות כלל לא ידעו שהם יכולים להתקשר על פי מכרז המסגרת בלי למנות את החברות למנהלות הפרויקט שמכרז המסגרת עסק בו ובלי לקבל מהן שירותי ניהול.
לדעת משרד מבקר המדינה בעצם קיומה של זיקה זו יש כדי לפגוע בתחרות החופשית במגזר ניהול הפרויקטים. על כן, ראוי למנוע מצב שבו האישורים שנותן משרד הפנים לרשויות המקומיות להתקשר על פי מכרזי מסגרת שפרסמו החברות, ישמשו כמנוף להרחבת פעילותן של החברות בשוק ניהול הפרויקטים.
רשויות מקומיות לא ערכו בירור מחירים של שירותי ניהול ופיקוח בחברות אחרות בשוק לפני שהתקשרו עם החברות. כמו כן הזמינו הרשויות שירותי ניהול מן החברות בלי לחתום עמן על חוזה שיסדיר את החובות והזכויות של שני הצדדים.
החברות לא התוו מדיניות באשר לשיעור העמלות הנגבות מהרשויות המקומיות ובאשר למרווחי הרווח של החברות, הנובעים מהיחס בין שיעור העמלות הנגבות ובין העלויות; החברות לא נהגו לפרסם את התעריפים של העמלות שהן גובות עבור שירותיהן; לחלק מהרשויות המקומיות שנבדקו לא היה מידע על תעריפי העמלות של החברות; החברות נתנו הנחות בתעריפי העמלות שלא על פי אמות מידה אחידות.
משרד הפנים מינה חברת ייעוץ לבדוק את תעריפי העמלות שגובות החברות, והיא המליצה להפחית את העמלות של החברות. גם חשב משרד הפנים המליץ לעשות כך. משרד הפנים לא בחן את ההמלצות האלה ולא קיבל החלטות בעניין שיעור העמלות שהחברות גובות.
בכמה מקרים נעשו תהליך ההתמחרות וההתקשרויות של רשויות מקומיות עם זוכים במכרזי המסגרת שלא על פי נוהל משרד הפנים: ההצעות שנתקבלו בתהליך ההתמחרות לא נידונו על ידי הפורום המתאים ברשות המקומית כנקבע בנוהל משרד הפנים; לא נמצא תיעוד של הליך ההתמחרות; היועצים המשפטיים של הרשויות המקומיות לא נתנו אישורים מוקדמים להתקשרות עם קבלנים זוכים.
משכ"ל חתמה על הסכמים עם בעלי מניותיה, ועל פיהם הרווחים השנתיים ניתנים כהחזר עמלות לבעלי המניות ולרשויות המקומיות ומושקעים ברובם במשכ"ל. נמצא כי החזרי העמלות שניתנו בפועל לרשויות המקומיות היו רק חלק קטן מרווחי החברות. בנוסף, חלק מההחזרים ניתנו לרשויות המקומיות באמצעות זיכוי כנגד התקשרות עתידית עם החברות. בשנים האחרונות נהגה החברה לקבוע סכום מינימום לנתינת החזר, ומשום כך רק חלק מהרשויות המקומיות קיבלו החזרים. זמן רב עבר מאז רשמה משכ"ל בספריה את הסכום הכולל המיועד להחזר עמלות לרשויות המקומיות ועד שניתן הזיכוי הספציפי לכל רשות מקומית. לרשויות המקומיות לא היה מידע על התחשיבים וההסדרים שעל פיהם קיבלו את ההחזרים.
החברות נוהגות לתת לחלק מהרשויות המקומיות מימון ביניים באמצעות תשלום לקבלנים עבור עבודות שביצעו, במקרים בהם הרשויות המקומיות לא העבירו את הסכומים לתשלום לקבלנים במועד. לחברות אין נהלים המסדירים את אמות המידה למתן מימון הביניים, את היקפו ואת הבטוחות הניתנות בגינו. לעתים נוצרה זיקה בין מתן מימון הביניים ובין ביצוע פרויקטים עתידיים.
בזיקות שנוצרו בפועל בין מתן מימון הביניים לבין ביצוע פרויקטים עתידיים ובין מתן ההחזרים לרשויות המקומיות לבין התקשרויות עתידיות של רשויות עם החברות, יש כדי לכבול את הרשויות המקומיות לביצוע התקשרויות לקבלת שירותי ניהול עם החברות.
החברות סווגו כחברות עסקיות בעניין תשלום מס הכנסה. בין משכ"ל ובין מס הכנסה נעשו הסדרי מיסוי ועל פיהם נקבע ששיעור המס שתשלם משכ"ל הוא 18.72% בעוד ששיעור מס החברות במועד החתימה על ההסכם היה 36%. מס הכנסה קבע התנייה ולפיה לפחות 75% מרווחי החברה יושקעו בחברה. בשל כך גדל הונה העצמי של משכ"ל מ-63 מיליון ש"ח בשנת 1999 ל-128 מיליון ש"ח בשנת 2003. מאז שנת 1996 לא בחן מס הכנסה את הסדרי המיסוי של משכ"ל. הסדר המיסוי של פמ"א אימץ את עקרונות הסדר המיסוי של משכ"ל.
החברות סווגו כמוסדות ללא כוונת רווח בעניין מס ערך מוסף ועל כן אינן משלמות מע"מ אלא את המס שבו מחויבים מלכ"רים. כאמור, משכ"ל פועלת בשני תחומים: האחד ציבורי - פרסום מכרזי מסגרת והשני עסקי לכאורה - מתן שירותי ניהול. משכ"ל לא מסרה מידע עדכני לשלטונות מע"מ בדבר מאפייני פעילותה ומקורות הכנסותיה, לפיכך יש לבחון אם ההסדרים שקבעו שלטונות מע"מ בעבר רלוונטים למאפיינים העדכניים של פעילות החברות.
על פי נוהלי מע"מ עסקה למתן אשראי בידי מלכ"ר היא עסקת אקראי בעלת אופי מסחרי ולכן חייבת במע"מ. נמצא כי משכ"ל לא דיווחה לשלטונות מע"מ על מתן אשראי לרשויות המקומיות באמצעות מימון ביניים לביצוע פרויקטים, ומשום כך לא שילמה מע"מ על הריבית שהיא גובה בגין מתן האשראי.
משכ"ל אינה מציגה בדוחות הרווח וההפסד שלה מידע מלא בכל הנוגע לפעילותה: היא רשמה את הכנסותיה מעמלות ומפרויקטים בנטו - לאחר ניכוי שכר קבלני המשנה; היא הציגה את הכנסות המימון שלה בנטו, לאחר ניכוי הוצאות המימון. זאת, בלא שרשמה בביאורים לדוחות הכספיים את מרכיבי הוצאות המימון.
משכ"ל כללה במאזן שלה לשנת 2003 את החובות שהרשויות המקומיות חייבות לקבלנים ולספקים ואת התשלומים שהרשויות המקומיות העבירו להם באמצעות משכ"ל, אף שההתקשרויות האלה נעשו בין הרשויות המקומיות ובין קבלנים וספקים. הצגת הנתונים כאמור אינה משקפת נכונה את נכסיה ואת התחייבויותיה של משכ"ל בסוף שנת 2003.
נציגי הרשויות המקומיות בדירקטוריון משכ"ל אוחזים בתפקיד כפול ומשמשים הן דירקטורים בחברה, החבים לה חובת נאמנות, והן נציגי הרשויות המקומיות - שהן לקוחות משכ"ל - החבים להן חובת נאמנות. במצב זה גלומה בעיה מובנית העלולה להשפיע על תפקודם של הדירקטורים. הזהות בין בעלי המניות, הדירקטורים והלקוחות אף עלולה לפגוע ביכולת לקיים מנגנוני בקרה יעילים במשכ"ל.
ההסדרים הנורמטיביים הקיימים, ופעולות הפיקוח של משרד הפנים בתחומים שהחברות פועלות בהם אינם יכולים לשמש בסיס המאפשר למשרד הפנים למלא את הנדרש ממנו בתחום זה.