הסדרה חקיקתית ומשפטית של השימוש בכלים לביצוע האזנות סתר ולשימוש בנתוני תקשורת

המשטרה היא זרוע ביטחונית של המדינה, וחלים עליה חוקי המדינה וכללי המשפט המינהלי. אחד מעקרונות היסוד של המשפט המינהלי הוא עקרון חוקיות המינהל ולפיו לרשות מינהלית "אין לה סמכות אלא אותה סמכות שהוענקה לה לפי חוק". 

בעשור האחרון המשטרה רכשה ופיתחה בעבודתה שורה ארוכה של כלים טכנולוגיים בעלי יכולות חדשניות ומהפכניות ובעלי פוטנציאל פגיעה דרמטי בזכויות הפרט ובזכות לפרטיות. 

ההסדרה של השימוש בכלים טכנולוגיים לביצוע האזנות סתר ולשימוש בנתוני תקשורת על ידי המשטרה מחייבת מתן מענה לשני נדבכים עיקריים: 

האחד, הסדרה חקיקתית של סמכויות המשטרה לשימוש בכלים טכנולוגיים. הסדרה זו מצריכה עבודת מטה של המשטרה, בשיתוף הייעוץ המשפטי לממשלה במשרד המשפטים. על עבודת מטה זו לכלול איסוף נתונים וגיבוש תשתית עובדתית בנוגע להצעת החוק ולהשלכותיה, ובכלל זה יש לבחון אם הסדרה זו עלולה להביא לפגיעה בזכויות אדם מוגנות. הנחת הצעת חוק על שולחן ועדת השרים לענייני חקיקה בנושא השימוש שעושה המשטרה בכלי האזנות סתר ונתוני תקשורת תלויה, בין היתר, בסדרי העדיפויות של השר הממונה על חוק האזנות סתר והיא נעשית לאחר תיעדוף הנושאים העומדים להחלטתו ולאישורו.

השני, הסדרה משפטית בדרך של חוות דעת משפטית לשימוש בכלי טכנולוגי או לביצוע פעולה בכפוף להסדרה החוקית הקיימת מחייבת מתן חוות דעת משפטית שבמסגרתה התקיימו הליכי בחינה ואישור מפורטים של השימוש בכלים אלו בידי גורם משפטי בכיר. את האישורים האלו נותן הייעוץ המשפטי למשטרה. 

עם זאת, בהתאם להנחיית היועצת המשפטית לממשלה ולעמדת מבקר המדינה, בכלים טכנולוגיים שיש להם יכולות בהן יש פוטנציאל לחריגה מסמכות; או שהם מעוררים שאלות מהותיות בנושאים בעלי רגישות מיוחדת (ציבורית או אחרת); או שאלות רוחב משמעותיות בנוגע למשרדים נוספים; או מגלמים סוגיות עקרוניות וסבוכות שנוגעות לכמה תחומים משפטיים (כגון, האזנות סתר וסמכויות החיפוש) שלהם השלכות מהמעלה הראשונה בתחומי העונשין - ראוי כי גורמי הייעוץ המשפטי לממשלה יובילו את הליכי הבחינה והאישור של השימוש בכלים אלו. 

​​מפת הדרכים לדוח:

​מטרת הביקורת

הנושאים שנבדקו

תקופת הביקורת

הגופים המבוקרים

מתודולוגיית הביקורת

ביקורות קוד​​מות

ביסודו של פרק זה עומד ליקוי מערכתי ויסודי בהליכי הבחינה והאישור שהתקיימו קודם השימוש בשורה ארוכה של כלים טכנולוגיים ומתווי פעולה בעלי יכולות עוצמתיות ופוטנציאל פגיעה נרחב בזכויות הפרט. הליכי הבחינה המשפטית של הכלים הטכנולוגיים והליכי אישור השימוש שהתקיימו בשנים האחרונות היו לקויים, חסרים ובלתי סדורים. ככלל, לאורך השנים, בחלק מהמקרים המשטרה לא עירבה את הייעוץ המשפטי לממשלה בנוגע לכך. הטיפול הלקוי בנושא התקיים בשני מישורים:

המישור האחד נוגע למשטרה אשר בחרה להסתפק באישור השימוש בכלים לאחר בחינה משפטית פנימית, לרוב שלא על סמך חוות דעת מפורטות ותוך הימנעות מהעלאת שאלות משפטיות בדבר העמידה בגדרי הסמכות הקבועה בדין לבחינה עקרונית ופרטנית של הייעוץ המשפטי לממשלה ובלי לקבל את אישורו של היועמ"ש לממשלה. 

בהקשר זה המשטרה מסרה כי בנוגע להליכי הרכש ואישור השימוש בכלים טכנולוגיים, החל משנת 2022 היא פועלת להפיק לקחים בתחום, ובין היתר היא פועלת לעיגון נהלים בנושא, טיוב הליכי העברת המידע והמסמכים למשרד המשפטים ואופן ניהול הדיונים עימם.

המישור השני נוגע לייעוץ המשפטי לממשלה. במהלך השנים עמד בפני הייעוץ המשפטי לממשלה מידע שעלול להעיד כי המשטרה השתמשה בכלים טכנולוגיים שונים. ראוי היה כי הייעוץ המשפטי לממשלה ייזום מצידו קיום דיון שבמסגרתו ייבחנו היכולות וההשלכות של השימוש בכלים. פעולה כזו אף עולה בקנה אחד עם הנחיית היועמ"ש לממשלה שקבעה כי בנושאים בעלי רגישות מיוחדת או בעלי השלכות בתחומי העונשין תיעשה פנייה של היועצים המשפטיים לרשויות השלטון לקבלת אישור משפטי מהיועמ"ש לממשלה, מהמשנים לו או מהייעוץ המשפטי לממשלה - מחלקת ייעוץ וחקיקה. יצוין כי דוח צוות מררי קבע גם הוא כי במקרה של שימוש בכלי טכנולוגי נדרש היה להביא את הכלי על כלל מאפייניו לאישור גורמי הייעוץ המשפטי לממשלה. 

לדעת משרד מבקר המדינה על גורמי הייעוץ המשפטי לממשלה לבדוק ביוזמתם את השימוש בכלים טכנולוגיים בכלל  ולצורך האזנת סתר בפרט, המצויים בליבת ההליך הפלילי, שיש בהם משום חשש לחריגה מסמכות, ומגלמים פוטנציאל לפגיעה יסודית בזכויות הפרט. זאת לאור קיומה של הנחיית היועמ"ש לממשלה; נוכח אינדיקציות שהיה בהן כדי לעורר שאלות בנוגע לסמכות המשטרה להשתמש באותם כלים; ולאור המעורבות המהותית שיש ליועמ"ש לממשלה, בכובעו כממונה על מערך התביעה, בהליכי פיקוח ובקרה על האזנות סתר ונתוני תקשורת, בהליכי האכיפה בכלל ובליווי חקירות רגישות שבהן נעשה שימוש בכלים הטכנולוגיים בפרט.